Direito Público
Curso de Direito Constitucional - 37ª Ed. 2011 - Ferreira Filho, Manoel Gonçalves.
Questões baseadas nos capítulos:
Cap.4 - O Poder Constituinte.
Cap.15 - A ’’Separação de Poderes’’.
Cap.30 - Os Princípios do Estado de Direito.
Cap.31 – A Doutrina dos Direitos Fundamentais e sua Evolução.
Questões.
I – O que é a Constituição Federal e quais os seus efeitos para com as leis infraconstitucionais?
É ela a base da ordem jurídica e a fonte de sua validade. Todas as leis (infraconstitucionais) a ela são subordinadas e nenhuma pode contra a ela dispor.
II – O que é o Poder Constituinte?
É o poder que estabelece a organização jurídica fundamental, o conjunto de regras jurídicas referentes à forma do Estado: exercício e limitações do governo, as bases de ordenamento econômico e social.
III – A quem pertence o Poder Constituinte Originário?
O Poder Constituinte é o poder na sociedade, o poder é fundamentado no reconhecimento dos governados, logo, a soberania e o Poder Constituinte Originário são originados do povo.
IV – Qual a diferença entre Poder Constituinte Originário e Derivado?
O poder Constituinte originário é aquele que dá origem à organização jurídica fundamental, portanto, pode ser compreendido como o poder que edita a Constituição. Os Poderes Constituintes (Derivados, Decorrentes ou Instituídos) são advindos do Poder Constituinte Originário, dele retiram o seu poder.
V- Qual a natureza do Poder Constituinte?
É ele um poder de fato, isto é, uma força imposta, ou um poder de direito que é derivado de uma regra anterior ao Estado?Há duas correntes acerca deste tema, uma limitada ao Direito Positivo e outra abrangente ao Direito Natural. Para os Positivistas, o Poder Constituinte é um poder de fato, não se baseando em regra anterior. Em contrapartida, os Naturalistas acreditam em um poder anterior e superior ao Direito de Estado, o Direito Natural (Todos os direitos universais inerentes ao ser humano).
VI– Quem é o agente do Poder Constituinte?
Agentes do Poder Constituinte são os representantes do povo, aqueles que em nome do TITULAR DO PODER CONSTITUINTE estabelecem a Constituição.
VII – Qual a diferença entre Legitimidade e Legalidade?
A legitimidade, no âmbito do governo estabelecido, configura-se na conformidade da opinião da sociedade sobre quem cabe o poder. A legalidade é o simples estabelecimento governamental de acordo com as leis vigentes que podem ser ilegítimas.
VIII - O que é o ’’ Poder de Fato ’’ ou ’’Governo de Fato ’’?
É o poder estabelecido a partir da força, a situação em que o poder não obtém LEGITIMIDADE, ainda que possua LEGALIDADE.
IX- O que é o ’’Poder de Direito ’’?
O poder alcança o status de ’’Poder de Direito’’ quando é estabelecido em conformidade com a sociedade, portanto, atinge uma LEGITIMIDADE.
X – O que é o Direito de Revolução?
É o recurso de liberdade, resistência, que o detentor do Pode Originário - o povo - adquiri para mudar a organização política da Constituição vigente. Toda Revolução implica em uma mudança na Constituição. A revolução é sempre utilizada em último plano nos Estados de índole pluralista para que não haja grandes estigmas sociais com tal modificação.
XI – Quais são as formas de ação do titular do Poder Constituinte para com a Constituição vigente?
O grupo Constituinte só age revolucionariamente para derrubar a Constituição anterior. Pode através de REFERENDUM ou PLEBISCITO, deliberado pela assembléia constituinte, expressar a sua manifestação de acordo ou desacordo.
XII – O que é um PLEBISCITO?O que o difere de um REFERENDUM?
Plebiscito é o questionamento feito pela ASSEMBLÉIA CONSTITUINTE ao povo, o seu posicionamento frente determinada decisão fundamental (ato legislativo ou administrativo) através do sufrágio universal, aprovando-a ou não. O Referendum, por sua vez, é basicamente a opinião do povo em relação a uma norma (ato legislativo ou administrativo) após a sua edição. Cabe ao povo apenas ratificá-la ou não.
XII – O que é uma Emenda e quem pode organizá-la?
É uma revisão feita na Constituição, futuras alterações ou complementações que são necessárias frente à transformação diária da sociedade. Este recurso é feito pelo Poder de Revisão, poder INSTITUÍDO OU DERIVADO, que é subordinado e só poder agir pelas ações fixadas anteriormente pela própria Constituição.
XIII-O que são as limitações TEMPORAIS, CIRCUNSTANCIAIS E MATERIAIS do Poder Originário ao Poder Instituído?
- Vedação temporal: por tempo determinado veda a alterabilidade das normas constitucionais.
-Vedação Circunstancial: evita modificações em certas ocasiões anormais ou excepcionais do país. Exemplo: Estado de sítio.
-Vedação Material: exclui determinadas matérias ou conteúdos de serem modificados, podem ser limitações explícitas ou implícitas.
XIV – O que é a divisão Funcional do Poder?
É aquela formada pela Separação de Poderes: Legislativa, Executiva e Judiciária.
XV - Qual é a tripartição funcional do Estado?
Poder Executivo, Legislativo e Judiciário. O Executivo tem a função de assegurar a ordem e o direito para que as necessidades coletivas sejam atendidas dentro da esfera da lei. O Legislativo tem a função de estabelecer novas leis,como a força pública deve ser empregada.O Judiciário,por último, tem a função de julgar,com base nos princípios legais,os acontecimentos e fatos relevantes à seara jurídica.
XVI – Há realmente uma separação e especialização dos ’’ Poderes ’’?
Esta classificação é relativa. Cada poder, mesmo que em caráter secundário, exerce influência em outras funções praticando atos fora de sua esfera.
XVII – Qual o critério de classificação de governos com base na ’’ Separação de Poderes’’?
Critério meramente didático.
I – Concentração de poder – não há divisão de poder-. Ex: antiga URSS.
II – Colaboração de poderes – há distinção, porém, não são independentes. Ex: parlamentarismo
III – Separação de Poderes – distinção e independência entre os poderes. Ex: presidencialismo.
XVIII- O que é isonomia?
Na política e no âmbito jurídico, isonomia é a igualdade dos indivíduos perante as leis que os governam.
XIX – Como funciona a igualdade como limitação ao Legislador e como regra de interpretação?
Ao Legislador, proíbe-o de editar regras que estabeleçam qualquer tipo de privilégios em razão de classe social, raça, religião, sexo, etc. Na interpretação, o juiz deve sempre dar à lei um entendimento sem privilégios a terceiros.
XX- Como se dá as Desigualdades Constitucionais?
O princípio de igualdade proíbe de modo absoluto as diferenciações de tratamento, inclui apenas as diferenciações necessárias aos preceitos constitucionais. Ex:não há desobediência à prescrição Constitucional ao se restringir a sacerdote católico a Capelania Católica das Forças Armadas,ou negar às mulheres acesso ao cargo de carcereiro de pe
DIREITO PÚBLICO
Em um grupo organizado de pessoas chamado Estado, temos as seguintes características intrínsecas e sistemáticas:
(I) Mantém-se com o uso da coerção, força.
(II) Reserva para si seu uso exclusivo (nega o direito de outros usarem da força contra outros indivíduos.
(III) Não reconhece poder interno superior ao seu (não reconhece outros poderes que possam existir dentro do seu interior).
(IV) Não reconhece poder externo superior ao seu (é soberano). (o Estado não admite que outros povos ou nações exerça qualquer poder contra as pessoas residentes no Brasil)
O Estado-poder cria e faz cumprir as regras regendo as relações das pessoas dentro doEstado-sociedade. As regras criadas pelo Estado-poder e impostas com o uso da força,chamamo-las de normas jurídicas.
É o poder político, no Brasil, o poder que sujeita todos os habitantes do país. O Estado-poder é uma pessoa jurídica.
DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
O Direito privado é aquele formado pelo conjunto de normas regendo as relações dos indivíduos entre si, dentro do Estado-sociedade: relações familiares, relações comerciais, entre locador e inquilino, Estado-empresa etc.
O Direito público é o formado pelo conjunto de normas que regulam as relações entre Estado e indivíduos (relações Estado-servidor, Estado-empresa etc.).
DIREITO PÚBLICO
Disciplina as relações entre o Estado (que detém o poder político) e os indivíduos (quesofrem o poder político), organiza a distribuição do poder político dentro da pessoa jurídica Estado (agentes e órgãos) e regula as relações entre os vários Estado (os detentores de poder político).
EVOLUÇAO HISTÓRICA DA REGULAÇÃO DO PODER POLÍTICO
Quando se fala, hoje, em direito público, faz-se a referência a um conjunto de idéias consagradas modernamente, nas Revoluções Americana e Francesa, em que evidenciaram-se preocupações na relação Estado e indivíduo.
O ESTADO SOCIAL e DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Estado de Direito é o que se subordina ao Direito, se sujeita às normas reguladoras da sua ação, é a limitação da atividade do Estado nas esferas da liberdade dos seus cidadãos. Ou seja,oEstado de Direito respeita,através de normas jurídicas, os limites de sua atividade e a liberdade dos indivíduos.
Todo nação deve deter um lei superior (Constituição) à lei (superior ao Estado que a produziu) que defini a estrutura do Estado e garantindo direitos aos indivíduos.
Portanto, o Estado de Direito é aquele criado por uma Constituição que regula o exercício do poder político entre os órgãos independentes e harmônicos. Estado de Direito é ,então,da superioridade do governo das leis(caso abstrato) sobre o governo dos homens(caso concreto).Esse conceito reflete o inverso da velha doutrina,que na máxima absolutista ’’princeps legibus solutus’’ ,observa que o soberano não estava sujeito às leis positivas que ele próprio emana,mas às leis divinas ou naturais e fundamentais do reino.
Destarte, Estado de direito significa não só a subordinação dos poderes públicos de qualquer grau às leis do país, mas à subordinação das leis ao limite material do reconhecimento de alguns direitos fundamentais considerados constitucionalmente.
As relações entre o indivíduo e o Estado são reguladas pela:
(I) Supremacia da Constituição;
(II) A Separação dos Poderes;
(III) A superioridade da lei;
(IV) Garantia dos direitos individuais.
SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
A Constituição é o fundamento da validade de todas as normas do ordenamento jurídico. Esta é a supremacia da Constituição.A lei formulada por alguém não autorizado pela Constituição,ou cujo conteúdo viole algum direito individual,será considerada inconstitucional.Para que não sejam criadas leis inconstitucionais há um controle,denominado controle de constitucionalidade das leis,realizado ,no Brasil,pelo poder Judiciário frente o Legislativo.
A carta magna é formada pelo Poder Constituinte. A Constituição Brasileira de 1988 foi promulgada por Assembléia de representantes do povo,eleita para tal finalidade.
Feita a Constituição, o Poder Constituinte desaparece. Surge, então, o Estado como a representação da Constituição.O Estado brasileiro atual nasceu,no prisma jurídico,em 5 de Outubro de 1988,com a promulgação da Magna Carta.
A Constituição não é feita pelo Estado, é ele fruto da Constituição. O Estado é pessoa jurídica,criada e regida pelo direito constitucional.O poder Executivo,Judiciário e Legislativo estão todos submetidos à Constituição.
CF:
-Declaração dos Direitos Fundamentais.
-Organização do Estado.
-Separação de Poderes.
SEPARAÇÃO DE PODERES
Cada Poder exerce uma função específica. Ao Legislativo cabe a função legislativa,que corresponde à edição de normas gerais e abstratas.Ao Executivo cabe a função administrativa,isto é,ordenar a vida privada e pública.Ao Judiciário cabe a função jurisdicional:julga sob provocação do interessado,os conflitos entre indivíduos ou entre indivíduos e Estado,ou Estado e pessoas jurídicas etc.
Os poderes exercem suas funções com independência em relação aos demais. cada um tem suas autoridades,que não devem respeito hierárquico às autoridades do outro Poder.Como exemplo: o presidente da República(Poder Executivo) não pode intervir na decisão de um Juiz(Poder Judiciário).
A formulação teórica clássica da Separação de Poderes e suas funções do Estado foi criada porMontesquieu, em sua obra O ESPÍRITOS DAS LEIS.
Poder Legislativo –função legislativa- lei; Poder Executivo – função administrativa (ou Governo)- ato administrativo; Poder Judiciário – função jurisdicional (ou justiça)- sentença.
Função: no campo interno (administrativo) de cada um dos poderes, é possível tais ações:
Típica: Poder Legislativo (legislar); Poder Executivo (executar); Poder Judiciário (julgar)
Atípica: Poder Legislativo (executar e julgar); Poder Executivo (legislar e julgar); Poder Judiciário (legislar e executar).
SUPERIORIDADE DA LEI
A lei, que no período Medieval, era vista como sagrada e imutável e, no período absolutista, como fruto de um querer divino, ganha, com o Estado de Direito, característica humana: passa a ser a expressão da vontade geral.
’’Parece-nos que a idéia rousseauniana da superioridade da lei (vontade geral) postula a existência duma repartição orgânica das funções do Estado, pois só se concebe que a lei seja revestida de superioridade quando há órgãos que na realização das suas funções lhe davam obediência. Quer dizer:Rousseau é insuficiente por si e só ao lado de Montesquieu o seu pensamento adquire relevância para a ciência do direito público’’
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (EUA; 1789) estabeleceu que os limites ao exercício dos direitos naturais de cada homem não poderiam ser determinados senão pela lei, de modo que ’’tudo o que não está proibido pela lei não pode ser impedido, e ninguém pode ser obrigado a fazer o que ela não ordene’’.
Da Constituição surgirá a idéia de Direito Subjetivo Público, isto é, um direito que o indivíduo titulariza contra o próprio Estado. O direito de propriedade ,que já era assegurado em Roma,empregava,então,em um direito subjetivo privado:o proprietário tinha a faculdade de recorrer contra qualquer um que invadisse a sua casa.Mas não teria a mesma prerrogativa caso esta violação fosse empregada pelo Estado;portanto,o direito de propriedade era relativo,umdireito subjetivo privado e não subjetivo público(intransponível pelo Estado,salvo exceções).
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
O mero Estado de Direito não é simplesmente suficiente para o controle e proteção aos direitos individuais, ele garante em partes os direitos coletivos, não garante a participação dos indivíduos no processo de exercício da cidadania. O Estado de Direito foi aos poucos adquirindo instrumentos democráticos, com a finalidade de permitir a participação do povo no exercício do poder.
Mandato significa o contrato entre o titular de certo direito e alguém por ele investido temporariamente no poder de exercê-lo. A procuração política se outorga por tempo determinado,através de eleições.
São características da República a eletividade (instrumento de representação), aperiodicidade (assegurar a fidelidade aos mandatos e a possibilidade de alternância do poder) e aresponsabilidade (a idoneidade da representação popular).
A Constituição Brasileira não se limitou ao modelo republicano, baseado essencialmente na representação. A ela soma-se a participação popular direta com os mecanismos dePlebiscito(votação para conhecer a opinião sobre determinada decisão fundamental) oReferendo(exame popular de lei elaborada pelo Legislativo)e a iniciativa popular(propositura ao legislativo,por certo número de cidadãos,de projetos de lei).
’’Os direitos políticos não podem se resumir à garantia de participação, mas pressupõem a possibilidade de livre formação da vontade que se vai expressar’’.
Em relação ao Estado Liberal e o Democrático de Direito, chegamos à conclusão que a democracia é necessária ao liberalismo, no sentindo de que é necessário o poder democrático para garantir a existência das liberdades fundamentais. É pouco provável que um estado não liberal possa assegurar um correto funcionamento da democracia,e de outra parte é pouco provável que um estado não democrático seja capaz de garantir as liberdades fundamentais.
Resumindo, Estado Democrático de Direito:
(I) Criado e regulado pela Constituição;
(II) Os agentes públicos fundamentais são eleitos e renovados periodicamente pelo povo;
(III) O poder político é exercido em parte pelos indivíduos e pelos órgãos estatais independentes;
(IV) o cidadão, sendo titular de direitos, inclusive políticos, pode opô-los ao próprio Estado.
Democracia Direta:(o povo,em tese,atuaria diretamente sem representantes)
Democracia Indireta:(o povo é apenas o mandante,outorgante)
Democracia semi-representativa:(possibilidade de ação direta do povo(Plebiscito;Referendum e Iniciativa Popular).
PROBIDADADE(Observância rigorosa dos deveres, da justiça e da moral; honradez).
X
IMPROVIDADE(falta de probidade).
ESTADO SOCIAL e DEMOCRÁTICO de DIREITO
O Liberalismo, gerador do Estado de Direito, tinha o seu modelo econômico fundamentado no absenteísmo estatal, Estado mínimo, com reduzidas funções, sem interferência na vida econômica. Será possível,porém,que o Estado amplie suas funções,passando a interferir intensamente na vida econômica,inclusive para nivelar as desigualdades sociais,sem deixa de ser Estado de Direito?
O pós guerra levou o Estado a assumir uma atitude como agente econômico (instalando indústrias, ampliando serviços, gerando empregos, financiando atividades etc.) ou como intermediário na disputa entre poder econômico e miséria (defendendo os trabalhadores em face do Capitalismo Agressivo).
As Constituições mais modernas, sobretudo as de Weimar (1919) e a do México (1917), incorporaram os direitos sociais. O Estado assumi um novo papel de a gente do desenvolvimento e da justiça social.
O Estado Social procura desenvolver o crescimento e a realização de justiça social (a extinção das injustiças na divisão do produto econômico, as condições de trabalho; os direitos sociais como um todo).
’’A diferença básica entre a concepção clássica do liberalismo e a do Estado de Bem-Estar é que, enquanto naquela se trata tão-somente de colocar barreiras ao Estado, esquecendo-se de fixar-lhe também obrigações positivas, aqui, sem deixar de manter as barreiras, se lhe agregam finalidades e tarefas às quais antes não se sentia obrigado. ’’
’’Em suma, o Estado Social e Democrático de Direito é a soma e o entrelaçamento de: constitucionalismo, república, participação popular direta, separação de Poderes, legalidade, direitos (individuais, políticos e sociais), desenvolvimento e justiça social. ’’
O SUJEITO ESTADO
’’Ser pessoa ou ter personalidade jurídica é o mesmo que ter deveres jurídicos e direitos subjetivos.A pessoa,como suporte de deveres jurídicos e direitos subjetivos,não é algo diferente dos deveres jurídicos e dos direitos subjetivos dos quais ela se apresenta como portadora – da mesma forma que uma árvore da qual dizemos,numa linguagem substantiva,expressão de um pensamento subtancializador,que tem um tronco,braços,ramos,folhas e flores não é uma substância diferente deste trono,destes braços,ramos,folhas e flores mas apenas o todo,a unidade destes elementos.A pessoa física ou jurídica que tem- como sua portadora- deveres jurídicos e direitos subjetivos é este deveres e direitos subjetivos,e um complexo de deveres jurídicos e de direitos subjetivos cuja unidade é figurativamente expressa no conceito pessoa.A pessoa é tão-somente a personificação desta unidade’’.(Teoria Pura do Direito;PP.242;243)
O conceito de pessoa pode ser entendido como um conjunto de direitos e deveres reconhecidos pelo ordenamento jurídico que atribui uma personalidade jurídica.O Direito tem a possibilidade de criar a sua própria realidade sem que estas sejam realidade naturais.
Pessoa física(ou pessoa natural,segundo o Código Civil)são todos os indivíduos ;Pessoa Jurídica(ou pessoa Moral)são todas as associações,fundações,empresas etc.Ambos são criações jurídicas,nenhuma das duas existe na natureza.Pessoa física é também um conceito jurídico.O que existe na realidade física é o ser humano que poderá ou não ter a personalidade jurídica dependendo do Direito.
’’Perante o Direito as pessoas morais,como as físicas,e bem assim todas as categorias jurídicas,só existem enquanto entidades criadas pelo Direito.Ambas são entes privativos do mundo jurídico,seres que residem nesta ordem.(..)As personalidades ditas jurídicas ou morais,se se quiser,são ’’ficações’’,mas apenas no sentido de que correspondem a uma construção do Direito e que,por conseguinte,só existem nesta dimensão(..)idêntica é a situação das pessoas físicas cuja existência se resume em qualificação procedida pelo Direito ao erigir ’’titularidades’’,’’sujeitos de direitos e obrigações’’.(Natureza e Regime Jurídico das Autarquias,PP.240;241)
Temos um pessoa física quando é possível imediatamente reconhecer qual o ser humano que deve ser reportado a tal norma jurídica,diante de uma pessoa jurídica não é possível,de primeiro ímpeto,o ser humano obrigado a tal ação.
Perante o Direito,o Estado é uma pessoa pois é o titular de direitos(direito de propriedade público,direito de punição etc.) e deveres(dever de pagar vencimentos ao seus funcionários,respeitas as liberdades individuais etc.) no âmbito social.